EXMO. SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL.
PROCESSO 00041055220148152001
MARIA, brasileira, divorciada, aposentada, advogada, portadora da cédula de identidade RG via – SSP/PB e do CPF nº , residente e domiciliada na Rua, Jardim Oceania, CEP , João Pessoa/PB, atuando em causa própria e ora representando sua filha maior e inválida, fulana, portadora do RG nº - 2ª Via, inscrita no CIC sob nº , vem à presença de V. Excelência de acordo com o artigo 39, I, do Código de Processo Civil, onde receberá as intimações e com fundamento nos artigos 282 e 273, ambos do Código de Processo Civil, propor a presente
AÇÃO DE PRECEITO COMINATORIO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER A CONCESSÃO DE PENSÃO C/C PEDIDO DE LIMINAR E DEECLARAÇÃO DDE INCONSTITUCIONALIDADE, VIA DE EXCEÇÃO, DO ARTIGO 19, § 3º, INCISO III, LETRA A DA LEI 9.939/ 27.12.2012, E AÇÃO DECLARATÓRIA DE DEPENDÊNCIA FINANCEIRA E ECONÔMICA DE SUA PROVEADORA PRINCIPAL A SENHORA MARIA DE LOURDES LEITE, COM DIREITO A OPÇÃO DE PENSÃO MAIS VANTAJOSA
contra a PBPREV – PARAÍBA PREVIDÊNCIA - AUTARQUIA DO ESTADO DA PARAÍBA, pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ/MF sob o n.º 06.121.067/0001-60, com endereço na Avenida Rio Grande do Sul - Bairro dos Estados - CEP: 58.030-020 - Fone: (83) 2107.1100, nesta Cidade de João Pessoa, Capital do Estado da Paraíba, pelos motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor:
I - PRELIMINARMENTE
A Autora faz jus à concessão da gratuidade de Justiça, haja vista que a mesma não possui rendimentos suficientes para custear as despesas processuais e honorários advocatícios em detrimento de seu sustento e de sua família.
A mesma junta a ação a presente afirmação de pobreza, que não possui condições para arcar com as despesas as despesas processuais e honorários advocatícios em detrimento de seu sustento e de sua família.
De acordo com a dicção do artigo 4º do referido diploma legal, basta a afirmação de que não possui condições de arcar com custas e honorários, sem prejuízo próprio e de sua família, na própria petição inicial ou em seu pedido, a qualquer momento do processo, para a concessão do benefício, pelo que nos bastamos do texto da lei, in verbis:
Art. 4º A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
§ 1º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos da lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. Ou seja, nos termos da lei, apresentado o pedido de gratuidade e acompanhado de declaração de pobreza, há presunção legal que, a teor do artigo 5º do mesmo diploma analisado, o juiz deve prontamente deferir os benefícios ao seu requerente.
Entender de outra forma seria impedir os mais humildes de ter acesso à Justiça, garantia maior dos cidadãos no Estado de Direito, corolário do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, artigo 5º, inciso XXXV da Constituição de 1988.
Ora, como já afirmado, decorre da letra expressa do parágrafo 1º, do artigo 4º, § 1º, da Lei 1.060/50, que se presumem pobres, até prova em contrário a quem afirmar essa condição nos termos da mesma, e ai milita presunção de veracidade da declaração de pobreza em favor do requerente da gratuidade. Desta forma, o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento da condição de pobreza é do requerente.
No mesmo sentido a jurisprudência do STJ c/c a SÚMULA 29 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba.
EMENTA: Assistência judiciária. Benefício postulado na inicial, que se fez acompanhar por declaração firmada pelo Autor. Inexigibilidade de outras providências. Não - revogação do art. 4º da Lei nº 1.060/50 pelo disposto no inciso LXXIV do art. 5º da constituição. Precedentes. Recurso conhecido e provido.
Em princípio, a simples declaração firmada pela parte que requer o benefício da assistência judiciária, dizendo-se 'pobre nos termos da lei', desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento de honorário de advogado, é, na medida em que dotada de presunção iuris tantum de veracidade, suficiente à concessão do benefício legal." (STJ, REsp. 38.124.-0-RS. Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira).
II - DOS FATOS
A requerente em causa própria e representando sua filha inválida, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, que em 15 de agosto de 2013, requereu uma pensão por morte deixada por falecimento de o seu genitor e ex servidor inativo PEDRO LIMA BARROS, cuja matricula é de nº 92413-0 .
Apresentou documentos hábeis que comprovam a sua qualidade de beneficiária, bem como, documentos da sua interdição, que se deu em 18 de setembro do ano de 2012, no processo de número 023.2011.049.741-5, portanto, o evento de sua incapacidade se deu muito antes do falecimento do seu genitor, bem como, os primeiros sintomas de ser doente mental, por ser portadora de esquizofrenia com as manifestações da doença, apareceu na sua vida desde os 14 anos de idade (doc. encartado aos autos).
Reconhecida a sua invalidez permanente, pelo médico Psiquiatra Dr. Alfredo Minervino, por meio de laudo médico circunstanciado no ano de 2012 a mesma foi interditada judicialmente (doc. de fls.).
Por exigência da lei que rege a PBPREV a interditada foi analisada e foi constada a doença psicológica, conforme Junta Médica da Instituição Previdenciária, havendo assim, a homologação da doença e sendo referenciada a sua condições de saúde mental alterada, como se vê ás fls. de nº 43, no processo administrativo de número 0010370 -13, requerido em data 23.08.2013.
A situação desta jovem é tão delicada, visto que a mesma já atentou mais de 30 vezes contra sua vida (docs. em anexos), isto em razão de ser portadora de depressão recorrente e a mesma precisa de apoio constante e presencial de sua genitora.
MM. Julgador Comarcão, como pode a interditada ficar sem a cobertura social de pensão deixada por seus provedores após evento morte? Quem vai mantê-la financeiramente? Sem nenhuma cobertura material quem vai lhe auxiliar na compra de medicamentos, alimentos, pagamento de cuidador ou enfermeira? Como vai a mesma pagar plano de saúde? E como vai sobreviver se não tem condições de se manter com frutos de seu próprio trabalho, em razão de sua incapacidade mental?
1 - DA PROVEDORA PRINCIPAL E SUA DEPENDÊNCIA FINANCEIRA, MATERIAL E MORAL
A requerente, que ora a representa judicialmente, é a sua genitora, provedora principal e sua Curadora, conforme documentos encartados aos autos, daí portanto, é responsável por todo e qualquer apoio moral, social, psíquico e material que a mesma venha a precisar. (Documentos da Unimed, Imposto de Renda, recibos médicos e demais nos autos).
Neste contexto de drama pessoal que aqui é retratado, se vê que a interditada vive constantemente medicada, e recebe á assistência médica do plano de saúde da Unimed, via Associação do Ministério Público Estadual, da qual sua mãe é signatária, recebe ainda, toda apoio financeiro para manutenção do dia a dia, como: alimentos, vestuário, medicamentos, médico particular (psiquiatra), moradia e qualquer outra cobertura financeira, já que é incapaz para prática do trabalho e por si só jamais conseguiria sobreviver economicamente, sendo desse modo sua mãe patrocinadora da vida da requerida.
Por prevenção, MM. Julgador necessário se faz que esse reconhecimento seja feito pela PBPREV, e ainda em vida de sua genitora, para evitar que a jovem,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, que é incapaz para qualquer ato da vida civil, não fique jogada a sua própria sorte, desassistida e sem condições de qualquer respalde econômico, após o falecimento de sua mãe provedora Maria de Lourdes Leite, já que fato dessa natureza ocorreu após o falecimento do seu genitor Pedro Lima Barros, também beneficiário da PBPREV.
Razão pela qual, vem á presença de V. Excelência fazer prova do alegado e pedir que antes do falecimento da requerente e provedora, seja declarada que a interditada ,..................., é dependente financeira e beneficiária de qualquer pensão deixada por morte de Maria de Lourdes Leite, que é aposentada como Promotora de Justiça do Estado da Paraíba, e porquanto, segurada da Previdência Pública da PBPREV.
III - DO PEDIDO NEGADO
Falecido o seu genitor Pedro Lima Barros, foi requerida a PBPREV pensão para ........................., por ser filha inválida, mas em parecer de fls. 44, do processo administrativo de número 0010370 -13, requerido em data 23.08.2013, foi indeferido o pedido da pensão, sob a " ALEGAÇÃO DE QUE ELA NÃO PERFAZ A QUALIDADE DE DEPENDENTE DO EX-SEGURADO, CONFORME ART. 19, § 3º, INCISO III, alínea “a” da lei 7.517/03 c/c a lei 9.939/2012".
Diante da negativa da PBPREV, a sua representante não restou outro remédio, senão bater as portas da Justiça Paraibana, via Ação Judicial, pois, devido a inconstitucionalidade da lei, o Mandado de Segurança, por ser via estreita, não atendia ao pedido em tela.
IV – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
a) - A PENSÃO POR MORTE EM FAVOR DOS INVÁLIDOS
A Lei nº 9.939 foi editada em dezembro de 2012 veio estabelece novas regras para a concessão de pensão por morte em favor de filhos inválidos do segurado, em consonância com o que dispõe o Decreto Federal nº 3.048/199 (art. 17, inciso III).
Nesse passo, para que o filho maior inválido faça jus à pensão, deverá comprovar que a invalidez, concluída mediante exame médico pericial, seja anterior ou simultânea ao óbito do segurado, e o requerente não tenha se emancipado ou completado 21 anos até a data da invalidez.
In casu, há de se observar que se trata de uma pensão alimentícia deixada pelo genitor dá requerida, por ser a mesma inválida para pratica de atos da vida civil, bem como, incapaz de se manter economicamente sem a ajuda de seus provedores, pai e mãe, porquanto, não interessa a avaliação para concessão de pensão que seja o cidadão maior ou menor de 21 anos, quando confrontado os fatos com a lei civil brasileira.
O artigo 273 da Lei Adjetiva Civil, enseja os requisitos para a concessão da Tutela Antecipada, a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações.
Excelência, no caso em tela, a prova demonstra inequivocamente, que no momento em que a Lei proíbe expressamente o benefício da pensão via PBPREV, o que demonstra a precarização da vida de pessoas incapazes, ao lhes negar pensão deixada por responsáveis.
A requerente, é portadora de esquizofrenia, conforme se ver no rosto da sentença de interdição e laudo dos Médicos públicos e particulares de fls. e necessita da pensão, mesmo exígua deixada pelo seu genitor, para suas necessidades prementes, como seja: alimentação e medicamentos, já que pra se manter lúcida usa, prozac 20 , depacote ER e resperidon 2mg, medicamentos de uso constante e diários para manutenção regular de sua saúde.
A tutela de urgência, compreendendo-se como urgência a situação apta a “gerar dano irreparável ou de difícil reparação", a tutela, que geralmente está embasada no princípio da segurança jurídica do devido processo legal, muda de rumo, passando a procurar, mais que a segurança, a efetividade da jurisdição, a razão de ser do próprio Poder Judiciário.
Essa segurança obtida ou por assegurar vem garantir a efetividade do processo através de uma medida provisória promovida diante da necessidade imediata de uma atuação do Judiciário, que é o caso das cautelares e que não possuem por fim conceder o direito material pleiteado, mas sim assessorar o processo principal atuando de forma indireta na concessão do direito almejado pela parte ou por antecipar parte do provimento final almejado pela parte, que é o caso de antecipação de tutela.
A pensão por morte é uma quantia a ser paga a alguém que não tem condições de arcar com o seu próprio sustento e a sua finalidade é suprir todas as necessidades tais como: moradia, alimentação, educação, saúde e até mesmo lazer.
Ela deve ser concedida pela previdência pública quando do evento morte do funcionário público, o qual é provedor da família ou de um dos seus membros, para manutenção do dependente carente e inválido, independente de ser maior ou menor de 21 anos, e somente é devida quando quem precisa não tenha bens suficientes, nem pode prover pelo trabalho o seu próprio sustento. Dai a urgência da concessão da Tutela Antecipada.
V - DO DIREITO
A Constituição Federal, em consonância com as Constituições mais avançadas, dedicou especial consideração à preservação da dignidade da pessoa humana, à proteção do portador de necessidades especiais e a aos direitos sociais, dentre eles, está incluído, de forma expressa, o direito a dignidade humana, a vida, a proteção a família e aos seus membros.
Desse modo, a conduta do ente público é no sentido de a previdência pública do Estado da Paraíba, a PBPREV, negue aos dependentes de seus segurados falecidos, por meio do sistema previdenciário a proteção ao cidadão inválido, que seja maior de 21 anos.
O que significa dizer que para os funcionários públicos do Estado da Paraíba, inexiste benefícios da previdência, via PBPREV, para pessoas inválidas, cuja invalidez tenha sido declarada quando dependente seja maior de 21 anos, como assim preceitua o seu artigo 19, § 3º, INCISO III, LETRA A, DA LEI 9.939/ 27.12.2012.
A retromencionada lei vem excluir de ser dependente direto de seus provedores as pessoas consideradas incapazes, desde que a invalidez tenha sido declarada após os 21 anos. Esta famigerada lei atenta contra a dignidade da pessoa humana, incidindo em afronta direta à Constituição Federal, Estadual, Leis federais, diante disto ela carecerá de vitalidade jurídica se assim perdurar.
Veja a maldade desta lei que trata do plano de custeio e de benefícios do regime próprio de previdência social do Estado da Paraíba, e que dá novas regras para a concessão de pensão por morte em favor de filhos inválidos do segurado, se baseia em no que dispõe o Decreto Federal nº 3.048/199 (art. 17, inciso III).
Nesse passo em seu artigo 19 § 3º, reza que a perda de qualidade de dependente ocorre: III - para o filho de qualquer condição, ao completar 21 (vinte e hum ano), salvo se inválido, desde que a invalidez tenha ocorrido antes de 21 anos de idade.
Ela desvirtua a finalidade de proteção e subsistência da família, pois a pensão por morte devida aos dependentes do segurado, tem por fim precípuo e como ideia de que o Estado é quem possa garantir após a morte de seus segurados a subsistência familiar, via pensão, diante do desfalque patrimonial decorrente de sua ausência.
Ora, se a finalidade de tal benefício que tem previsão constitucional – é garantir proteção e subsistência familiar aos dependentes do segurado quando da ocorrência da contingência social (morte), de pouca ou nenhuma relevância importa que o surgimento da invalidez caracterizadora da dependência tenha surgido após os 21 anos do dependente.
Defender o contrário, é colocar ao escárnio, a comiseração pública e ao desamparo quem se encontra inválido, sem condições se manter por meios próprios e que, por vezes, vivia sobre o auxílio econômico do segurado (ora falecido) e a sua única fonte de renda era a sua manutenção financeira pelo pai, mãe ou provedor.
Quando foram incluídas as condicionantes na lei estadual 9.939 de 27 de dezembro de 2012, em seu artigo 19 § 3º, para a perda de qualidade de dependente para o filhos de qualquer condição, ao completarem, 21 (vinte e hum ano), salvo se inválido, desde que a invalidez tenha ocorrido antes de 21 anos de idade., o qual se baseia no 17, III, do Decreto Federal 3048/99, se denota que há inúmeras geração de situações de discriminação injustificada entre pessoas que se encontram em idênticas situações fáticas e dotadas das mesmas necessidades de proteção social.
O seu conteúdo maléfico fere o princípio da igualdade de direitos, ou seja, inquina o 5º da CF que reza: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à prosperidade".
O que não pode importar é a data em que ficou inválido ou a comprovação da manutenção da invalidez e da dependência quando da morte daquele que lhe prestava o auxílio essencial à subsistência, pois, este é o objetivo de proteção social previdenciária, daí concluímos que a distinção de tratamento entre pessoas inválidas, com base na idade que possuíam na data de início da invalidez, é injustificada.
Há Indevida a inclusão de novos critérios por meio da lei, fica evidente que a mesma extrapolou a sua esfera regulamentar ao versar sobre o início da invalidez, impondo novos requisitos para à obtenção do benefício e restringindo o rol de beneficiários, ela vai além dos limites regulamentares para impor exigências não expressamente previstas ou implicitamente permitidas em lei.
Nesse diapasão, o comportamento do Poder Público Estadual ao negar pensão aos cidadãos hipossuficientes, como os inválidos, qualificados como maiores de 21 anos, deve ser resachado energicamente pelo Poder Judiciário deste Estado.
Por outro lado, o ato administrativo da PBPREV, contraria princípios e leis, e perpassa pelos limites da insanidade do administrador estatal, vez que, inquina as normas relativas ao direito a vida que estão incrustados em vários dispositivos da Constituição Federal (art. 230, caput, compete à família, á Sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas, de qualquer condição. “defendendo sua dignidade, (CF, art. 1º, III), (CF, art. 3º, I), Art.1º, inciso III (da dignidade da pessoa humana). e o Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer,a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados).
Ela ainda fere frontalmente em seu artigo, 19, § 3º, inciso III, letra a, a Lei Federal de nº 10.216, de 6 de abril de 2001, no seu artigo 1º, QUE DISPÕE SOBRE A PROTEÇÃO DAS PESSOAS PORTADORAS DE TRANSTORNOS MENTAIS; a lei 7.853, DE 24 DE OUTUBRO DE 1989 que trata DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS DEFICIENTES, e por fim a RESOLUÇÃO 3.447 DA ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1975.
O caso ora apresentado merece um tipo de controle. Este tipo de controle não é feito sobre a lei em tese, abstratamente. Será feito de forma concreta. que é da sua inconstitucionalidade incidental no processo de interesses subjetivos e só terá efeitos entre as partes deste processo.
Esta lei estabelece novas regras para a concessão de pensão por morte em favor de filhos inválidos do segurado, em consonância com o que dispõe o Decreto Federal nº 3.048/1999 (art. 17, inciso III). Nesse passo, “para que o filho maior inválido faça jus à pensão, deverá comprovar que a invalidez, concluída mediante exame médico pericial, seja anterior ou simultânea ao óbito do segurado, e o requerente não tenha se emancipado ou completado 21 anos até a data da invalidez”.
A lei de nº 9.939 de 27 de dezembro de 2012, em seu artigo 19 § 3º, diz que a perda de qualidade de dependente ocorre: III - para o filho de qualquer condição, ao completarem, 21 (vinte e hum ano), salvo se inválido, desde que a invalidez tenha ocorrido antes de 21 anos de idade. Ela é uma aberração jurídica.
Ínclito Julgador, a sua condicionante relativa ao início da invalidez merece nossas críticas e considerações, à luz dos princípios que norteiam o Direito Previdenciário brasileiro.
Assim, a requerente vem á presença de Vossa Excelência, como representante legal da autora das ações acima nominadas, Illeane Patrícia Leite Barros, requer o controle de constitucionalidade, por via de exceção, para que seja declarada e decretada a inconstitucionalidade do artigo 19, § 3º, inciso III, letra a, da lei 9.939/2012 de 20 de dezembro de 2012, mantendo-se em vigor a lei 7.517/2003, em seu art. 18, inciso II, letra a c/c 19, § 2°, letra b.
VI - DO MOTIVO DO PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE
A - DA INAPLICABILIDADE DA LEI EM SEU ARTIGO
Com o suposto fito de regulamentar a concessão de benefícios aos dependentes maiores inválidos, a lei 9.939/0212 – Regulamento da PBPREV – instituiu que a pensão por morte só será devida ao filho se a invalidez for de declarada antes de completar 21 anos de idade. A sua extensão vai além da mera mudança de entendimento inovador, ao disciplinar sobre a verificação da data de início da invalidez para verificação da perda da qualidade de dependente.
Isto se percebe quando nos confrontamos as disposições regulamentares anteriores a referida lei modificadora, ou seja, a lei 7.517/2003, Art. 18, inciso II, letra a c/c 19, § 2°, letra b, que dizia: os filhos menores não emancipados, na forma da legislação civil, ou inválidos de qualquer idade, se a causa da invalidez for constatada em data anterior ao óbito do segurado, por laudo especializado da Perícia Médica da PBPREV.
Da leitura dos mencionados dispositivos, temos que até o advento desta malsinada lei não havia qualquer restrição à manutenção da qualidade de dependente ao maior inválido, a partir do referido diploma, a manutenção desta condição permanecia se fosse a invalidez constatada em data anterior ao óbito do segurado, por laudo especializado da Perícia Médica da PBPREV. A lei antiga concedia, portanto, especial proteção ao filho menor de 21 anos ou inválido.
Em outros termos, a qualidade de dependente cessa ao filho ao completar 21 anos, salvo se inválido, qual era a condição segundo a qual, ainda que maior de 21 anos de idade, restaria mantida a proteção previdenciária na condição de dependente do segurado.
A Lei nova 9.939 de dezembro de 2012, que dispõe sobre as novas regras de arrecadação e gerenciamento dos recursos previdenciários da Paraíba, tem um único fim arrecadar recursos e tornar superavitária a PBPREV, não há nada contra esta inovação, apenas a lei contraria o direito e a própria existência dos inválidos dependentes dos segurados da previdência pública do Estado da Paraíba, com seu conteúdo atual só veio precarizar a vida dos portadores de doença mental irreversível.
O decreto 3.048/99 que dar base a nova lei 9.939/2012 também é inconstitucional.
Art. 17. A perda da qualidade de dependente ocorre: III - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade ou pela emancipação, salvo se inválidos desde que a invalidez tenha ocorrido antes:
B - DA ILEGALIDADE DO ARTIGO 19, § 3º, INCISO III, LETRA A DA LEI 9.939/ 27.12.2012.
Indevida a inclusão de novos critérios, e cuja, a sua finalidade não pode ser outra se não a de regulamentar, naquilo que for necessário a lei de regência, pois, fica evidente que a lei 9.939/2012 extrapolou a esfera de seu regulamento, ao versar sobre início da invalidez, impondo novos requisitos à obtenção do benefício, restringindo o rol de beneficiários dos dependentes dos segurados, quando de seu falecimento.
Ao extrapolar os limites regulamentares para impor exigências não expressamente previstas ou implicitamente permitidas em lei, veio malferir dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e outras Leis Federais como a LEI NO 10.216, DE 6 DE ABRIL DE 2001). QUE DISPÕE SOBRE A PROTEÇÃO DAS PESSOAS PORTADORAS DE TRANSTORNOS MENTAIS, a LEI Nº 7.853, DE 24 DE OUTUBRO DE 1989, artigo 1º, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência .E AINDA A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS DEFICIENTES E A RESOLUÇÃO 3447 DA ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1975, a qual o Brasil é signatário e por esta razão não pode haver seus descumprimento.
Diante disto, outra não pode ser a conclusão senão a de que a lei neste ponto encontra-se eivado de ilegalidade.
C - DO DESVIRTUAMENTO DA FINALIDADE DE PROTEÇÃO E SUBSISTÊNCIA FAMILIAR.
O benefício de pensão por morte de segurado e devidos aos dependentes inválidos, trás a ideia de que o Estado possa garantir a subsistência familiar, diante do desfalque patrimonial decorrente ausência do segurado falecido.
Ora, se a finalidade do benefício com previsão constitucional e infraconstitucional, é garantir a proteção e subsistência familiar aos dependentes do segurado, quando da ocorrência da contingência social (morte), de pouca ou nenhuma relevância deve se levar em conta o surgimento da invalidez caracterizadora da dependência, tenha surgido antes ou após os 21 anos.
Defender o contrário é entregar ao desamparo a pessoa que se encontra inválida, sem condições de prover por meios próprios a sua subexistência e que, por vezes, tinha no auxílio econômico do segurado (ora falecido) a única fonte financeira para sua manutenção. Cuida-se de mitigação, por lei uma proteção assegurada em nível legal e Constitucional.
D - DA DESCRIMINAÇÃO DA ISONOMIA ENTRE INVÁLIDOS.
As condicionantes incluídas na lei 9.939 de 27 de dezembro de 2012, em seu artigo 19 § 3º letra a, diz que a perda de qualidade de dependente ocorre: III - para o filho de qualquer condição, ao completarem, 21 (vinte e hum ano), salvo se inválido, desde que a invalidez tenha ocorrido antes de 21 anos de idade.
É uma situação que gera discriminação injustificada entre pessoas que se encontram em situações semelhantes e fáticas, as quais são dotadas das mesmas necessidades de proteção social, o que se denota a partir de alguns exemplos que passamos a ilustrar.
Imaginemos a situação de dois jovens inválidos: um inválido antes dos antes de 21 anos vitimado em acidente automobilístico, e outro com 22 anos, declarado judicialmente a invalidez por ser portador de doença mental irreversível, (como a esquizofrenia que só se manifesta em mulheres aos 29/30 e aos homens 25/26 anos). Suponhamos ainda, que ambos tenham se tornado absolutamente inválidos para o exercício de atividades profissionais e que tenham sobrevivido graças à ajuda dos respectivos pais, exclusivamente. A partir deste cenário hipotético, suponhamos que passados alguns anos os progenitores dos referidos jovens segurados venham a falecer. É razoável conceber que apenas o jovem inválido, que a invalidez tenha ocorrido antes de 21 anos de idade, à época do acidente tenha direito à pensão?
E o jovem que ficou inválido após 21 anos é menos digno de proteção previdenciária em relação ao outro? O que importa é a data em que ficou inválido ou a comprovação da manutenção da invalidez e da dependência quando da morte daquele que lhe prestava o auxílio essencial à subsistência.
MM. Julgador a situação é real carece de resposta do Judiciário da Paraíba, pois, negar pensão á inválidos de qualquer idade se constitui em retrocesso aos direitos sociais. Desta maneira e alinhados ao objetivo de proteção social previdenciária concluímos que a distinção de tratamento entre inválidos, com base na idade que possuíam na data de início da invalidez, é injustificada.
Diante desta sistemática não nos parece razoável entender que toda a sociedade deva manter, porque assim o desejou o instituidor da pensão, o pagamento de pensão a ex marido ou ex esposa, ainda que em gozo de plena capacidade laborativa.
O mesmo não ocorrendo com o dependente dito "maior inválido", que sem qualquer condição de auferir renda por conta própria, não deva ou não possa receber pensão dos seus provedores, apenas porque a aludida invalidez teve início quando o mesmo já tinha mais de 21 anos, pois, a inválidos mentalmente enfermo não se atribui serôdia á idade em razão de sua incapacidade reconhecida pela lei civil.
VII - CONSIDERAÇÕES SOBRE A VIOLAÇÃO DA LEI DOS SEGUINTES PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. DO PRINCIPIO DA IGUALDADE
Assim, conforme os ditames da constituição federal acerca do princípio da igualdade, assegurado em seu art. 5º, reza que:
“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à prosperidade.”.
O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas.
Em outro plano, a obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas, ou políticas, raça, classe social.
A igualdade é a base para a materialização da justiça e são duas as concepções de igualdade: a primeira advém do estado liberal, com a ideia de igualdade de todos perante a lei e a segunda, no estado social a partir da evolução do conceito de que a igualdade de condições efetivas,
Um indivíduo, pelo só fato de integrar o gênero humano, já é detentor de dignidade. Esta é qualidade ou atributo inerente a todos os homens, decorrente da própria condição humana, que o torna credor de igual consideração e respeito por parte de seus semelhantes.
A expressão dignidade aparece, ainda, em outros dispositivos da Constituição Federal. Assim é que o art. 226, § 7º, estabelece que o planejamento familiar seja fundado nos princípios da “dignidade da pessoa humana” e da paternidade responsável; o art. 227, caput, institui que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à “dignidade”; o art. 230, caput, comete à família, á Sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas, de qualquer condição. “defendendo sua dignidade”.
Por este Princípio, quando o autor for considerado incapaz e ela seja de caráter irreversível e incurável conforme reconhecido pelo próprio perito judicial, cabe ao juiz exercer o controle da razoabilidade e da racionalidade da norma, examinando seu mérito e sua abrangência, aplicando a lei para resguardar direitos.
“A lei nº 9.939/2012 que estabelece novas regras para a concessão de pensão por morte em favor de filhos inválidos do segurado, em consonância com o que dispõe o decreto federal nº 3.048/199 (art. 17, inciso III), estabelece que o filho maior inválido só fará jus à pensão, se comprovar que a invalidez, concluída mediante exame médico pericial, seja anterior ou simultânea ao óbito do segurado, e o requerente não tenha se emancipado ou completado 21 anos até a data da invalidez”.
Pelo principio da dignidade humana, a lei não pode negar direitos ao homem que é doente mental (esquizofrenia), ao contrário lhe deve garantir meios de sua substância por sua incapacidade, independente de seja ele inválido maior de 21 um anos ou menor inválido de 21 anos, principalmente se for declarado judicialmente, por via de interdição.
Este princípio está sedimentado no artigo 3º, da CF que estabelece, dentre os objetivos fundamentais da República Brasileira, a construção de uma “sociedade livre, justa e solidária”. “ESSÊNCIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE-STF O PRINCÍPIO DA ISONOMIA, QUE SE REVESTE DE AUTO-APLICABILIDADE DE DESEQUIPARAÇÃO FORTUÍTA OU INJUSTIFACADAS. (STF – 2ª T. n º - 207.130-1/SP – REL MIN. Marco Aurélio, DJ. Secção 03 de abril de 98, p. 45).
Diante disso, e no caso concreto, pode-se observar que se está diante uma situação em que a limitação normativa se apresenta irrazoável, pelo fato de excluir de seu raio de atuação e proteção uma pessoa que, pela dessemelhança de sua situação, se lhes nega uma pensão deixada por morte do seu segurado provedor, pois, ser incapaz de antes de 21 anos, ou ser incapaz depois de 21 anos de idade, é irrelevante, diante da lei, já que a incapacidade é única, não se instala durante tempo determinado, mas é antes de tudo uma circunstância da saúde mental do ser humano.
2. DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
O princípio da solidariedade e os direitos humanos fundamentais como meios de valorização do afeto nos vínculos de filiação.
Em decorrência, a família passa a ser entendida como um ambiente social, no qual seus integrantes possam se desenvolver plenamente, numa perspectiva solidarista, tendo como valores precípuos a cooperação, a igualdade substancial e a justiça social.
O princípio da solidariedade, ao lado do princípio da dignidade humana, constitui núcleo essencial da organização sócio-politico-cultural e jurídica brasileira.
Com a evolução dos fatos sociais e, consequentemente, do Direito, historicamente a Constituição deixa de ser um limite à atuação do Estado e passa a ser voltada ao cidadão, adotando novos valores: os valores individuais (liberais) são substituídos por valores sociais. Adotam-se princípios constitucionais que se integram às normas infraconstitucionais. .
O direito privado, consoante menciona Pedro Oliveira da Costa, é revisitado, arraigado por princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana, que deve ser respeitada acima de todas as coisas (CF, art. 1º, III), e o da solidariedade (CF, art. 3º, I).
Assim, ao invés de aclamar a tríade revolucionária francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), a Constituição reconheceu a solidariedade social como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, buscando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
O princípio da solidariedade familiar implica respeito e consideração mútuos em relação aos membros da família e ao lado do princípio da dignidade humana, se constitui em um núcleo essencial da organização sócio-politico-cultural e jurídica da sociedade brasileira.
O princípio da afetividade especializa, no campo das relações familiares, o macroprincípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal), que preside em todas as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico nacional. “O termo humanismo, em regra geral, sintetiza toda uma corrente de pensamento voltada para o homem, em favor do homem".
O pensamento humanista advoga a defesa de comportamentos éticos morais voltados à liberdade de pensamento e de criação, a fraternidade e a tolerância entre os diferentes, à institucionalização de direitos voltados ao resguardo e ao respeito do bem-estar e da dignidade da pessoa humana. "Assim, se pode concluir que “todos os homens são iguais e são sujeitos dos mesmos".
Quando se invoca os princípios da dignidade humana e da igualdade como elementos essenciais na legitimação do afeto, estamos nos reportando inclusive ao direito transindividual de viver em ambiente saudável e sustentável. Portanto, nos reportamos a melhor qualidade de vida (e, consequentemente, vida digna), inclusive às gerações futuras, partindo-se do pressuposto de uma concepção ampla acerca do que seja essa dignidade, olhando além da postura (simplista) biológica.
Onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças.
Com relação ao princípio da solidariedade, e fácil dizer que ocupa espaço destacando dentro do sistema da seguridade social, de acordo com as considerações de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ. “a solidariedade ou solidarismo foi eleita pelo constituinte como um dos objetivos permanentes da sociedade nacional livre, justa e solidaria (art.3º, I). “Art. 3º constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasill: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária";
Neste princípio está contido o dever da sociedade em financiar, de forma direta ou indireta a seguridade social, decorrendo do dever de solidariedade ao cobrar contribuições maiores daqueles que possuem capacidade contributiva maior em prol dos menos favorecidos É nele que encontramos a responsabilidade recíproca entre as pessoas, para ajudar aos menos favorecidos, a mediação jurídica de surditos transformados em cidadãos, a aceitação da pluralidade e diversidade social, a ampliação da democracia e a sua associação com a comunicação vem transformar pessoas em povos, e assim se constituindo a identidade entre indivíduos.
3. DO PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Um indivíduo, pelo só fato de integrar o gênero humano, já é detentor de dignidade. Esta é qualidade ou atributo inerente a todos os. homens, decorrente.da própria condição humana, que o torna credor de igual consideração e respeito por parte de seus semelhantes. Constitui a dignidade um valor universal, não obstante as diversidades socioculturais dos povos. A despeito de todas as suas diferenças físicas, intelectuais, psicológicas, as pessoas são detentoras de igual dignidade.
Diferentes em sua individualidade apresentam, pela sua humana condição, as mesmas necessidades e faculdades vitais. A dignidade é composta por um conjunto de direitos existenciais compartilhados por todos os homens, em igual proporção.
Partindo dessa premissa, contesta-se aqui toda e qualquer ideia de que a dignidade humana encontre seu fundamento na autonomia da vontade. A titularidade dos direitos existenciais decorre da própria condição humana, e independe da capacidade da pessoa de se relacionar, expressar, comunicar, criar, sentir. Dispensando a autoconsciência ou a compreensão da própria existência, porque “um homem continua sendo homem, mesmo quando cessa de funcionar normalmente".
Quanto ao princípio da dignidade da pessoa humana que é aplicado a todos os ramos do direito, portando inerente a qualquer norma ou procedimento administrativo e no âmbito judicial. A Constituição Federal de 1988, o estabeleceu com princípio fundamental de um Estado Democrático de Direito, nos seguintes termos: “Art.1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos. III – a dignidade da pessoa humana;
O respeito à dignidade humana constitui princípio fundamental, exatamente em razão dessa sua fundamentalidade, o princípio da dignidade independe, para a produção de efeitos jurídicos, de inclusão expressa em texto normativo.
Assim, a dignidade humana é um valor máximo, supremo, de valor moral, ético e espiritual intangível, de tal sorte a afirmar com o mestre Paulo Otero, que o mesmo é “dotado de uma natureza sagrada e de direitos inalienáveis, afirma-se como valor irrenunciável e cimeiro de todo o modelo constitucional, servindo de fundamento do próprio sistema jurídico: O Homem e a sua dignidade são a razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito”.
Por isso, o direito a vida e sua privacidade, a intimidade se torna indevassável, a honra inatingível, respeito à imagem, direito a trabalho digno, direito de não produzir prova contra si mesmo, direito a constituir família, direito de garantir ao membro da família meio de subexistência, por meio de pensões a segurados e seus dependentes em caso de morte do provedor do núcleo familiar, direito a impenhorabilidade da casa única que sirva de morada a família, o direito a mudança de sexo e dentre tantos outros direitos devem ser resguardados pelo Estado. (grifo nosso).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Resolução de número 217, A (III) da Assembleia Geral das Nações Unida (ONU), de 10.12.1948, do qual o Brasil é signatário, “RECONHECE A DIGNIDADE COMO INERENTE A TODOS OS MEMBROS DA FAMÍLIA HUMANA, E COMO FUNDAMENTO DE LIBERDADE, DE JUSTIÇA SOCIAL, E PAZ NO MUNDO”.
A pessoa humana como fundamento é a medida e fim do direito. Com isso, vale dizer que todo o direito é feito pelo homem e para o homem, e que se constitui no valor mais alto de todo o ordenamento jurídico. De sobremaneira, por ser sujeito primário e indefectível do direito, o homem, cidadão é o destinatário final tanto das coisas mais prosaicas quanto da mais elevada da norma jurídica.
No sistema normativo brasileiro, após mais de duas décadas sob o regime militar, o constituinte de 1988 destacou que o Estado Democrático de Direito possui, como um de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana, consagrando-a como um alicerce da ordem jurídica democrática e justa. José Afonso da Silva (2007) expõe que “se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da república, da federação, do país, da democracia e do direito”.
Ao Poder Público incumbe condutas positivas no sentido de assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana. Como exemplos dessas condutas positivas, existe o sistema previdenciário, de seguridade social, a proteção à família, à maternidade, à infância, ao adolescente e ao idoso.
“O juiz”, para averiguar qual a norma aplicável ao caso particular submetido à sua jurisdição, não deve deixar-se levar por meros nomes, por etiquetas ou conceitos classificatórios, mas pelo contrário, tem que verem quais são as normas, pertencentes ao ordenamento jurídico positivo a ser aplicado no caso concreto, que ao dirimir o conflito estejam em consonância com os valores albergados e priorizados por este mesmo ordenamento.
4. DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL
Por esse princípio se visa resguardar a segurança jurídica para a sociedade quanto aos direitos sociais, impedindo que o Estado extinga ou suprima esses direitos resguardados pela Constituição Federal para que os mesmos não sejam substituídos ou majorados.
Isso significa que a proteção dos direitos sociais deve dar-se também conforme o direito adquirido, e contra medidas restritivas aos direitos fundamentais. A preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais deve certamente preservar as conquistas existentes, tanto pela concretização normativa como pelos novos posicionamentos jurisprudenciais..
Dessa maneira, tanto a legislação como as decisões judiciais não podem abandonar os avanços que se deram ao longo desses anos de aplicação do direito constitucional com a finalidade de concretizar os direitos fundamentais.
Mais uma vez, vemos os ensinamentos e exemplos de Canotilho (2006, p. 177):
Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reacionária ou de retrocesso social (ex. consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações <>; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido).
Assim podemos dizer que o princípio da proibição do retrocesso social confere aos direitos fundamentais, em especial aos sociais, estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Política, proibindo o Estado de alterar, quer seja por mera liberalidade, ou como escusa de realização dos direitos sociais.
Considerando que vivemos num Estado onde segurança jurídica quase que se limita às relações contratuais, devemos ter em mente que a segurança é uma medida contra ações de retrocesso do Estado, ignorando os direitos adquiridos, deveríamos entender os direitos sociais como irredutíveis, passiveis somente de modificações que aumentassem seu alcance, neste contexto Sarlet bem diz: [...] a segurança jurídica, na sua dimensão objetiva, exige um patamar mínimo de continuidade do (e, no nosso sentir, também no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas.
Proíbe-se, ou melhor dizendo, limita-se a liberdade do legislador de extinguir total ou parcialmente, de modo arbitrário um direito sem a criação de outro equivalente. A jurisprudência dos nossos Tribunais já garantem este princípio, que é a proibição do retrocesso social e o mesmo já vem sendo aplicado em várias áreas do direito brasileiro, e que deve ter especial aproveitamento na área dos direitos fundamentais. Vejamos por exemplo sua aplicação vendando a não aplicação do Código de Defesa do consumidor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS. MORAIS DECORRENTES DE ATRASO EM VÔU INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a toda atividade econômica. 2. Afasta-se as normas especiais do Código da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implique em retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir na Instância Extraordinária sobre a correta aplicação do Código de defesa do Consumidor ou sobre a incidência ao caso concreto, de específica normas de consumo veinculado em legislação sobre transporte aéreo internacional. 4. Ofensa indireta a Constituição da República. RECURSO NÃO CONHECIDO. (RE 351750 / RJ - RIO DE JANEIRO,Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, RELATOR/P ACÓRDÃO, MINISTRO CARLOS BRITO, julgamento em 17.03.209. Órgão Julgador Primeira Turma.
Este é um princípio implícito que não pode ser ignorado e que inclusive os tribunais já vêm aplicando. "CUIDA-SE DE UMA CONSTUÇÃO JURÍDICA ALICERÇADA NOS PRECEITOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, QUE TENDO EM VISTA A DINÂMICA DO PROCESSO SOCIAL E A INCONVENIENCIA DE UMA PETRIFICAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO, PRICIPALMENTE, VISTA A ATENDER AS DIVERSAS E CADA VEZ MAIS COMPLEXAS AS DEMANDAS SOCIAIS, INVIABILIZA DE PRONTO UMA NOÇÃO ABSOLUTILIZADA DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO PRINCÍPIO DO RETROCESSO SOCIAL, ESTE RETROCESSO SERÁ SEMPRE - PRIMA FACIE - INCONSTITUCIONAL, CARECENDO DE UMA JUSTIFICATIVA CONSTUTUCIONALMEENTE ADEQUADA E QUE ATENDER AO PRINCIPIO DA PROPOCIONALIDADE - NECESSÁRIO, ADEQUADO E RAROÁVEL - SOB PENA DE SER IMPUGNADO EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (FUHRMANN E SOUZA)".
Verificamos essa ideia de proibição do retrocesso social faz parte da base do Estado Social. A questão da aplicação da reserva do possível sem critérios concretos e justificadores para limitar a efetivação dos direitos sociais pode significar sim uma afronta ao princípio de vedação ao retrocesso social.
Um outro aspecto do princípio da proibição do retrocesso social é o conflito com o princípio da reserva do possível, pois, sabemos que o Estado só pode dar aquilo que não lhe prejudicará financeiramente, que lhe possibilitará continuar prestando serviços, este é a reserva do possível, mas então, como o Estado prevê direitos de ordem fundamental que não poderá cumprir por inexistência de verbas?
A reserva do possível se traduz na necessidade de normatizar, executar e julgar somente o que os cofres públicos podem oferecer, ou seja, o Estado deve evitar a elaboração de leis que garantam ao povo direitos que não poderão ser efetivados, fazendo com que a máquina judiciária seja acionada a fim de obrigá-lo a liberar proventos. [...] o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais é do Poder Público. É ele quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar eventualmente, a não efetivação do direito fundamental (MARMELSTEIN, 2008).
O princípio em questão vem vincular o direito à economia, proporcionando uma parceria que por vezes age tão somente como desculpa de não adimplência dos direitos assegurados ao povo por lei.
VIII - DO DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTO INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.
O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.
Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhes impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non prestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.
A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade politico-juridica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min Celso de Mello).
No presente estudo se observa que o Estado da Paraíba por meio da legislação da PBPREV, que tem fim precípuo, de ser um Órgão de contas superavitárias, por via Governamental edita a lei 9.939/ 27.12.2012, que em seu art. 19, § 3º, INCISO III, LETRA A, pratica ato administrativo que malfere o PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL, pois, o cidadão portador de doença mental incapacitante, e que somente esta doença seja declarada antes de o dependente houver atingido a idade cronológica de 21 anos, tem direito a ser pensionado pelo poder público Estadual, do contrário, mesmo inválido, não poderá receber o benefício social de pensão após morte de seu provedor (funcionário público) se maior de 21 anos.
Além do mais, do ponto de vista medico - legal uma pessoa mesmo tendo idade cronológica de mais de 21 anos e sendo portadora de doença mental (esquizofrenia) não tem capacidade mental para responder pelo pratica de seus atos em razão de sua incapacidade civil e criminal se diminuída pela doença que o incapacita. Dai a invalidez antes ou depois de 21 anos é apenas um detalhe para a nossa lei civil.
É de entendimento lógico e de raciocínio parco, que se deduz que quem deve prover o cidadão doente mental maior de 21 anos, que era assistido monetariamente pelo pai, mãe ou responsável já falecidos, seja os benefícios auferidos pela pensão deixada pelos mesmos, senão esse cidadão será penalizado e discriminado pela sua deficiência, com a negativa de que o mesmo não tem direitos nem garantias sociais deixadas pelos provedores, como quer a lei que regulamenta os benefícios da PBPREV.
A lei Estadual em seu artigo 19, que está sendo chicoteada por inconstitucionalidade, por ferir principios da CF e porque também atinge de morte os próprios princípios fundamentais da Constituição Estadual do Estado da Paraíba que em seu artigo art. 2º, assegura: São objetivos prioritários do Estado. I - ...... X - O respeito aos direitos humanos e sua defesa; XIII- O respeito aos direitos das minorias; no Título II - DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS e no Capítulo I - DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS., em seu art. 3º reza: O Estado e os Municípios asseguram, em seus territórios e no limite de suas competências, a plenitude e inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais que a Constituição Federal reconhece e confere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, bem como outros quaisquer decorrentes do regime e dos princípios adotados.
Do que se expõe, como representante legal da autora da presentes AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE LIMINAR E DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, VIA DE EXCEÇÃO, DO ARTIGO 19, § 3º, INCISO III, LETRA A DA LEI 9.939/ 27.12.2012, E AÇÃO DECLARATÓRIA DE DEPENDÊNCIA FINANCEIRA E ECONÔMICA DE SUA PROVEADORA PRINCIPAL A SENHORA MARIA DE LOURDES LEITE, COM DIREITO A OPÇÃO DE PENSÃO MAIS VANTAJOSA, requer que seja declarada e decretada a inconstitucionalidade do artigo 19, § 3º, inciso III, letra a, da lei 9.939/2012 de 20 de dezembro de 2012, mantendo-se em vigor a lei 7.517/2003, em seu art. 18, inciso II, letra a c/c 19, § 2°, letra b, a fim de ser concedida a pensão e garantidos os demais direitos requeridos neste processo.
IX - DO DIREITO DE A OPÇÃO A PENSÃO MAIS VANTAJOSA
O Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado da Paraíba, LEI COMPLEMENTAR Nº 58, de 30.2003 e que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis do Estado da Paraíba e dá outras providências. é omisso em relação a pedido de opção pelo beneficiário de pensão quando essas são cumuladas, por escolha da mais vantajosa em caso de ser beneficiado pela pensão de pai e mãe, mas resguarda a proibição de cumulação de cargos e a opção se dá por ilicitude o que não é o caso presente em estudo:
“Artigo 254 - Não se compreende na proibição de acumular nem estão sujeitos a quaisquer limites, a percepção:
I - conjunta de pensões civis e militares;
II - de pensão, com vencimento ou salário;
III - de pensões com provento de disponibilidade, aposentadoria ou reforma;
IV - de provento com vencimento nos casos de acumulação legal;
V - de proventos, quando resultantes de cargos legalmente acumuláveis.
Artigo 255 - Considerada ilícita a acumulação, em processo regular, o funcionário optará por um dos cargos.
Mas em seu artigo 256 abre a exceção quando trata que - As acumulações serão objeto de estudo e parecer individuais por parte da Comissão Estadual de Acumulação de Cargos.
Que seja aplicado por analogia a Súmula 168 do TCU e a o artigo 256, do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado da Paraíba, LEI COMPLEMENTAR Nº 58, de 30.2003, bem como a Jurisprudência dos Tribunais Superiores do Brasil, que não permite a cumulação de pensão de mesmo Órgão Público, mas abre a exceção da opção a ser feita pelos representantes legais ou por beneficiários (Estatuto dos Funcionários Federais no seu art. 225, da lei 8112 de 1990, específica para servidores públicos federais, que tem este dispositivo: Ressalvado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de mais de duas pensões, e a lei 8.213 também veda o recebimento de mais de uma pensão art. 124).
A LEI Nº 10.887, DE 18 DE JUNHO DE 2001.
“Art. 2º - Aos dependentes dos servidores titulares de cargo efetivo e dos aposentados de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, falecidos a partir da data de publicação desta Lei, será concedido o benefício de pensão por morte, que será igual:
I - à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite; ou
II - à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo na data anterior à do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite, se o falecimento ocorrer quando o servidor ainda estiver em atividade.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor das pensões o limite previsto no art. 40, § 2o, da Constituição Federal”.
TRF-2 - APELRE APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO REEX 200851010206689 (TRF-2)
Data de publicação: 07/03/2013
Ementa: ADMINISTRATIVO. RESTAURAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. EX-SERVIDOR PÚBLICO. FILHA MAIOR SOLTEIRA LEI 3.373 /58. CUMULAÇÃO COM CARGO PÚBLICO PERMANENTE. DIREITO DE OPÇÃO. SÚMULA 168 TCU 1. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1308566/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 26/06/2012) filha solteira maior de 21 anos e ocupante de cargo público efetivo pode continuar percebendo a pensão temporária da Lei 3.373 /1958, desde que opte por receber a pensão em detrimento de seus vencimentos. No caso em apreço, foi oportunizado e realizado o direito de opção, contudo não foi respeitada a opção feita, sendo violados, inclusive, os direitos do contraditório e da ampla defesa diante da suspensão do pagamento dos proventos de pensão sem a observância de tais direitos. 2. O TCU consagrou a Súmula 168, que estabelece: "para a concessão da pensão prevista na Lei nº 6.782 , de 19/05/80, a restrição constante do art. 5º , parágrafo único , da Lei nº 3.373 , de 12/03/58, que estabeleceu o Plano de Previdência e Assistência ao Funcionário e à sua Família, só abrange a filha solteira, maior de 21 anos e ocupante de cargo público permanente, na Administração Direta ou Centralizada, sem embargo do seu direito de opção, a qualquer tempo, pela situação mais vantajosa". 3. Negado provimento à Apelação cível e à remessa necessária
TRF-4 - AGRAVO NA APELAÇÃO CÍVEL AGVAC 7100 RS 5050608-85.2012.404.7100 (TRF-4)
Data de publicação: 04/06/2013
Ementa: AGRAVO. DECISÃO TERMINATIVA. FILHA MAIOR E CAPAZ DE SERVIDOR CIVIL FALECIDO - PENSÃO POR MORTE CUMULADA COM VENCIMENTOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OPÇÃO DE SITUAÇÃO MAIS VANTAJOSA - CARÁTER DEFINITIVO. A parte agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL AC 17132 SP 0017132-35.2010.4.03.6100 (TRF-3)
Data de publicação: 17/06/2013
Ementa: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. TETO REMUNERATÓRIO. CUMULAÇÃO DE RENDIMENTOS DE AUDITORA FISCAL COM PENSÃO POR MORTE ORIUNDA DO FALECIDO MARIDO. ABATE-TETO. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A Constituição Federal estabelece no artigo 37 , inciso XI , o teto remuneratório dos agentes públicos, ao prescrever que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. 2. A autora cumula a remuneração decorrente da atuação como Auditora Fiscal do Trabalho com a pensão por morte do falecido marido, também ocupante do cargo de Auditor Fiscal, podendo-se inferir que a natureza jurídica das quantias recebidas é distinta, sendo a primeira decorrente da prestação de serviços junto ao órgão público, enquanto a segunda é oriunda do falecimento do cônjuge segurado. 3. Porque decorrentes de fatos geradores distintos, consolidou-se majoritário entendimento na jurisprudência no sentido de o teto constitucional somente se aplicar à soma dos valores recebidos pelos instituidores individualmente, não incidindo, contudo, em se tratando de valores percebidos de instituidores diversos. Precedentes do Tribunal de Contas da União e das Cortes Regionais Federais. 4. Apelação a que se dá provimento.
X - DO DESRESPEITO DA LEI AO PONTO DE VISTA MÉDICO
A lei acima citada não respeita a condição de cidadão portador de esquizofrenia que é uma doença psiquiátrica endógena da química do cérebro alterado, e que se caracteriza pela perda do contato com a realidade. A pessoa apresenta delírios e alucinações, que são sintomas produtivos que respondem mais rapidamente ao tratamento. No outro extremo, estão os sintomas negativos da doença, mais resistentes ao tratamento, e que se caracterizam por diminuição dos impulsos e da vontade e por achatamento afetivo.
Em geral a esquizofrenia se instala em pessoas jovens. O pico da instalação se dá, no homem por volta dos 25 anos de idade. Na mulher parece estar um pouco mais protegida. Nela a doença ocorre mais tarde, por volta dos 29/30 anos. A incidência, porém, é igual aos dois sexos. A proporção é de um homem para cada mulher com a doença (Wagner Gattaz é médico psiquiatra e professor de psiquiatria no Instituto de Psiquiatria da Universidade de São Paulo).
DA JURISPRUDÊNCIA TJ/PB ENTENDE QUE NETO MAIOR INVÁLIDO TEM DIREITO A PENSÃO POR MORTE.
A SEGUNDA SEÇÃO ESPECIALIZADA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA DETERMINOU QUE O GOVERNO DO ESTADO PASSASSE A PAGAR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE, EM FAVOR DE THAÍZA CHRISTINE DE MEDEIROS B. ARAÚJO. ELA ERA NETA DE UMA EX-SERVIDORA APOSENTADA DO ESTADO. O ENTENDIMENTO DO ÓRGÃO JULGADOR, POR UNANIMIDADE E EM HARMONIA COM PARECER MINISTERIAL, AO CONCEDER À SEGURANÇA (999.2012.000917-3/001), O JUIZ-RELATOR CONVOCADO RICARDO VITAL DE ALMEIDA AFIRMOU QUE THAÍZA DE MEDEIROS ERA TUTELADA, DESDE DE 1987, DA SENHORA OLENICE DE MEDEIROS BORGES, CONFORME TERMO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE, ATÉ O DIA DO FALECIMENTO DE OLENICE. DESTA FORMA, O MAGISTRADO ASSEVERA QUE A DEPENDENTE, INTERDITA POR INVALIDEZ, DEVE SER EQUIPARADA A FILHO, CONFORME O ARTIGO 19, § 2º, C, DA LEI ESTADUAL Nº 7.517003.
“NÃO HÁ DÚVIDA ACERCA DA CONDIÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DA IMPETRANTE EM RELAÇÃO À SRª OLENICE DE MEDEIROS BORGES, SITUAÇÃO DECLARADA NOS AUTOS, A QUAL IMPÕE-SE A CONCESSÃO DO WRIT OF MANDAMUS, PARA QUE SURTA OS EFEITOS JURÍDICOS E LEGAIS DELE DECORRENTES”, DISSE O RELATOR.
AO INDEFERIR O PEDIDO DE PENSÃO, A PBPREV – PREVIDÊNCIA – FUNDAMENTOU QUE NÃO HÁ NA LEGISLAÇÃO VIGENTE PREVISÃO LEGAL QUE ASSEGURE O DIREITO À PENSÃO PARA NETO MAIOR INVÁLIDO, TESE NÃO ACEITA PELOS MEMBROS DO ÓRGÃO JULGADOR DO TJPB.
FONTE: TJPB PUBLICADO EM 04/04/2013.
A NOVA REGRA DA PREVIDENCIA SOCIAL QUE SERVE DE PARÂMETRO PARA ANALISE DA LEI ESTADUAL 9.939/2012. POSTO QUE A LEI DA PREVIDÊNCIA PRIVADA SE BASEIA NO DECRETO 3.048/2003. E FOI MODIFICADA. SENÃO VEJAMOS: A LEI DE Nº 12.470, DE 31 DE AGOSTO DE 2011.
Altera os Artigos 21 e 24 da Lei de nº 8.212, de 24 de j de 1991, que dispõe sobre o Plano de Custeio da Previdência Social, para estabelecer alíquota diferenciada de contribuição para o microempreendedor individual e do segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda; altera os arts. 16, 72 e 77 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social, para incluir o filho ou o irmão que tenha deficiência intelectual ou mental como dependentes e determinar o pagamento do salário-maternidade devido à empregada do microempreendedor individual diretamente pela Previdência Social; altera os arts. 20 e 21 e acrescenta o art. 21-A à Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993 - Lei Orgânica de Assistência Social, para alterar regras do benefício de prestação continuada da pessoa com deficiência; e acrescenta os §§ 4o e 5o ao art. 968 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para estabelecer trâmite especial e simplificado para o processo de abertura, registro, alteração e baixa do microempreendedor individual.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA FAÇO SABER QUE O CONGRESSO NACIONAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI: 8.212/91. Art. 1o Os arts. 21 e 24 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações: Art. 2o Os artigos 16, 72 e 77 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 16, inciso I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
Diante do acima exposto, vem requer à Vossa Excelência:
1 - A citação da PBPREV, na pessoa de seu Superintendente e por seu Procurador Geral, no endereço Avenida Rio Grande do Sul - Bairro dos Estados - CEP: 58.030-020 - Fone: (83) 2107.1100, nesta Cidade de João Pessoa, para contestar, querendo, a presente ação, no prazo que lhe faculta a lei, cientificando-lhe que a ausência de defesa implicará revelia e reputar-se-ão como verdadeiros os fatos articulados nesta inicial;
2 - a concessão da medida liminar, na forma da legislação vigente, para compelir a PBPREV a conceder a pensão a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, filha do falecido segurado PEDRO LIMA BARROS, tendo em vista que pensão é meio de sobrevivência para a requerente;
3 - A cominação a requerida, em liminar, de multa diária equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para o caso de descumprimento da decisão da liminar e ao final do julgamento torná-la definitiva em caso de descumprimento.
4 - Seja chamado o Ministério Público Estadual para integrar a ação a custo legis;
5 - Nomeado Curador a Lide;
6 - A notificação das autoridades responsáveis para prestarem informações no prazo de vinte dias;
7 - A suspensão do ato impugnado, a fim de evitar problemas administrativos com as benesses da malfadada lei;
8 - A declaração de inconstitucionalidade por via de exceção, do artigo 19, § 3º, inciso III, letra a, da lei 9.939/ 27.12.2012 e comunicação da decisão aos órgãos interessados, para os fins de direito, conforme os artigos Art. 107 e 108 da Constituição do Estado da Paraiba;
9 - após a produção da mais ampla prova, seja julgada procedente a presente Ação de Obrigação de Fazer c/c, Declaração de Inconstitucionalidade, artigo 19, § 3º, inciso III, letra a, da lei Estadual 9.939/2012, por via de exceção, visto que a Lei e o artigo fere vários princípios da Constituição Federal, da Constituição do Estado da Paraíba, as Leis Federais de nº 10.216, de 6 de abril de 2001, no seu artigo 1º, QUE DISPÕE SOBRE A PROTEÇÃO DAS PESSOAS PORTADORAS DE TRANSTORNOS MENTAIS; a lei nº 7.853, DE 24 DE OUTUBRO DE 1989 que trata DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS DEFICIENTES, e por fim a RESOLUÇÃO 3.447 DA ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1975, da qual o Brasil é signatário.
10 - Conforme argumentos constante nesta ação, seja a PBPREV, compelida a Conceder a Pensão em caráter definitivo, por morte do ex segurado Pedro Lima Barros a sua filha inválida, ..........................;
12 - Seja a interditada ..................., seja declarada dependente de sua provedora principal, a requerente Maria de Lourdes Leite, com a garantia do direito de opção pela pensão mais vantajosa e passe a ser beneficiária por pensão deixada por morte de sua genitora da qual é signatária, por ser aposentada como Promotora de Justiça do Estado da Paraíba;
13 - A obrigação de a PBPREV fazer com que essas anotações fiquem armazenadas no seu Sistema de computadores, a fim de que no futuro produzas os efeitos legais, ou seja, já que não se permite á acumulação de duas pensões de um mesmo Órgão Público, mas que haja o direito de opção da interditada na garantia da escolha da pensão de maior valor e mais vantajosa;
14 - Por fim, para efeito de tornar definitiva a liminar concedida, julgando-se procedentes todos os termos do presente pedido nas Ações de Obrigação de Fazer c/c as Ações Declaratória de Inconstitucionalidade, Via de Exceção e Declaratória de Dependência Financeira de sua Provedora Principal, com direito de Opção de Pensão mais Vantajosa, com a Condenação da PBPREVR no Ônus da Sucumbência e mantendo-se em vigor a lei 7.517/2003, em seu art. 18, inciso II, letra a c/c 19, § 2°, letra b, que foi revogado pela lei inconstitucional, para que haja a concessão dos direitos pleiteados.
XI - DAS PROVAS
Protesta a alegada por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente por prova documental.
XII - DO VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), para efeitos meramente fiscais.
Que a JUSTIÇA seja feita e é nestes termos pede e espera deferimento.
João Pessoa, 12 de fevereiro de 2014.
Advogada/OAB
